16 dicembre 2018


L’interpretazione della normativa ad un anno dall’entrata in vigore

padre-figlio Su segnalazione della Prof.ssa De Cataldo, presidente della S.P.G., siamo lieti di pubblicare un estratto degli atti del convegno* “La tutela del minore ad un anno dall’entrata in vigore della Legge n. 54/06″ tenutosi a Roma nel 2007. Il tema della legge sull’affido condiviso viene discusso dall’Avv. Laura Nissolino.

La normativa n.54/2006 ha preso atto di una serie di cambiamenti sociali che si sono verificati nell’arco degli anni, proseguendo il cammino intrapreso con la riforma del diritto di famiglia negli anni settanta. È interessante pensare che fino alla fine degli anni ’60 nella maggior parte delle coppie in crisi si prevedeva che i minori fossero affidati al genitore al quale non era riconosciuta la colpa della fine del matrimonio. Quindi l’introduzione della riforma del diritto di famiglia ha già determinato un importante cambiamento: distinguere tra il ruolo di genitore e quello di coniuge. Si è infatti riconosciuto che si può essere un cattivo “coniuge”, ma un ottimo genitore e che in ogni caso fosse necessario riconoscere al minore il diritto di frequentare entrambi i genitori. La vecchia normativa, in vigore fino al 2006 con la precedente formulazione dell’articolo 155 del codice civile, imponeva che fosse garantito – in adesione ai principi europei – l’interesse morale e materiale della prole. Pertanto, qualsiasi decisione in ordine al minore doveva garantire quindi il rispetto del suo interesse morale e materiale. In che modo però veniva interpretato tale interesse? Si riteneva che fosse generalmente più confacente agli interessi del minore, specialmente se di giovane età e quindi fino ai sette, otto anni di età, un affidamento monoparentale alla madre. Conseguentemente questo genere di affidamento è divenuta la regola. Il cambiamento di tale interpretazione dell’interesse del minore è stato sollecitato nell’arco degli anni, con varie fortune, da chi riteneva che fosse una visione sorpassata il ritenere la madre genitore maggiormente in grado di svolgere un ruolo di accudimento nei confronti dei figli. L’interesse del minore nella normativa italiana è stato riconosciuto in più occasioni: la Costituzione ha riconosciuto il diritto di entrambi i genitori ad educare la prole, nel 1970 la legge introduttiva del divorzio,aveva per la prima volta individuato la preminenza dell’interesse morale e materiale dei figli, e poi nuovamente nel ’75 con la riforma del diritto di famiglia è stato ratificato ulteriormente questo stesso principio; successivamente anche nell’87 con la riforma della legge sul divorzio, si è per la prima volta introdotta anche la garanzia dell’audizione del minore, senza però che fossero garantite regole per la modalità in cui tale ascolto doveva avvenire. Ad esempio non erastata individuata l’età in cui il minore avrebbe dovuto essere ascoltato, si faceva esclusivamente riferimento ad un minore “in grado di essere consapevole” e quindi di esprimersi in maniera chiara. Nella normativa non c’è traccia di indicazioni in ordine alla modalità ritenuta più idonea per ascoltare il minore, se cioè si dovesse ricorrere all’ausilio di figure specialistiche di supporto quali gli assistenti sociali, gli psicologi o se il giudice potesse essere sufficientemente preparato per procedere direttamente. Purtroppo tali problematiche non sono state risolte con la nuova normativa. Nella normativa internazionale – di cui do solo un breve cenno perché abbiamo già ascoltato sul tema la dottoressa Baldassarre per l’Unicef e sentiremo nei prossimi interventi la collega De Stefano per la consulta europea per i diritti dell’uomo – l’interesse del minore è stato in più occasioni garantito: si pensi alla Convenzione
di New York sui Diritti del Fanciullo dell’89 che è stata resa esecutiva in Italia nel ’91; alla Carta Europea dei Diritti del Fanciullo del ’92 e alla Convenzione Europea sull’Esercizio dei Diritti del Bambino del ’96. In questo ultima normativa viene ribadita la necessità di ascoltare il minore. Nella Convenzione di New York l’articolo 10 prevede che: Il minore ha il diritto di mantenere, salvo circostanze del tutto eccezionali, relazioni personali e contatti diretti e regolari con entrambi i genitori; l’articolo 18 prevede inoltre – come già anticipato nell’intervento dell’Unicef – che entrambi i genitori debbano avere comuni responsabilità in ordine all’allevamento e allo sviluppo del bambino. Sulla stessa linea si è espressa anche la Suprema Corte che ha ritenuto che il giudice debba disporre l’affidamento del minore tenendo conto delle soluzioni che maggiormente garantiscono l’interesse morale e materiale della prole.
In base alla normativa in vigore fino al 2005 entrambi i genitori avevano la potestà genitoriale sui figli, anche se con l’affidamento monoparentale ad uno dei genitori l’affidatario era quello che la esercitava in concreto. Per le decisioni di maggior interesse si è sempre ritenuto che i genitori dovessero decidere insieme, anche quando l’affidamento era monoparentale e che il genitore non affidatario avesse comunque il diritto di rivolgersi ad un giudice qualora ritenesse che l’interesse del minore fosse in pericolo. Ovviamente in questi casi la valutazione finale era rimessa al giudice che doveva, in base al suo convincimento, verificare se la decisione del genitore affidatario avesse rispettato l’interesse del minore.
Anche se la regola generale – abbiamo già visto – era quella dell’affidamento monoparentale alla madre, c’era comunque la
possibilità che il minore in casi eccezionali potesse essere affidato ad entrambi i genitori o alternativamente ad entrambi, ovvero a terzi quali i servizi sociali in caso di incapacità dei genitori di svolgere serenamente il proprio ruolo. L’affidamento congiunto ad entrambi i genitori, oltre che residuale, aveva regole molto precise e ampie limitazioni. Infatti, era previsto solo in caso di richiesta congiunta di entrambi i genitori, in presenza di un basso livello di conflittualità; i figli non dovevano essere molto piccoli – per quella idea in base alla quale la madre era considerata genitore più adatto all’accudimento del figlio piccolo. Era, inoltre, ritenuto essenziale che i genitori avessero stili di vita omogenei, tanto da dover addirittura prevedere abitazioni vicine per permettere ai figli di continuare la loro frequentazioni normali con gli amici in qualsiasi momento della giornata e per garantire la frequenza della scuola senza troppo spostamenti da un domicilio all’altro. Nei rari casi di affidamento congiunto venivano comunque individuate modalità di gestione separata dei figli e delle regole per mantenere basso il livello di conflittualità. In questo senso ci sono state una serie di pronunce di merito. Un Tribunale che si
sempre distinto per innovare nell’ambito delle questioni riguardanti i minori è il Tribunale di Genova, che già nel ’91 stabiliva che era possibile l’affidamento congiunto dei figli purché fosse garantito il rispetto delle condizioni già indicate. È importante rilevare che non si tratta di regole prescrittive imposte da norme, ma di parametri emersi dalla giurisprudenza di merito. Parimenti, quindi, sempre il Tribunale di Genova riconosceva già nel ’91 l’impossibilità di un affidamento congiunto in presenza di contrasti tra i genitori.
La normativa sull’affido condiviso del 2006 nasce non soltanto per adattarci ai parametri europei, ma anche per venire incontro alle esigenze dei padri, che lamentavano la difficoltà di relazionarsi con i figli e l’uso strumentale che in alcune occasioni veniva fatto dalle madri dell’affido monoparentale. Inizialmente la legge ha lasciato un po’ perplessi tutti, perché si riteneva che si fosse persa una occasione per definire annose questioni. Si pensi al tanto richiesto Tribunale della famiglia in cui riunire tutte le questioni relative ai minori, siano essi nati da genitori coniugati che conviventi. Purtroppo la norma non ha inteso arrivare alla definizione di tutte le problematiche, ha solo cercato di dettare regole più precise sottraendo discrezionalità al giudice che nell’interpretazione è ora tenuto ad attenersi a regole specificamente individuate. In particolare riconosce alcuni principi essenziali: il principio della bigenitorialità; riconosce il principio – e in questo si collega alla norma previgente – dell’interesse del minore;ritiene che questo interesse del minore sia prevalente rispetto ad una
eventuale conflittualità tra i genitori, che pertanto è ritenuta irrilevante ai fini dell’affidamento condiviso; ritiene che sia necessario che i coniugi organizzino un progetto di vita del minore da allegare al ricorso; dispone che ci sia un assegno perequativo, volto a bilanciare la eventuale insufficiente presenza di uno dei genitori; dispone anche regole precise sulla domiciliazione/collocazione del minore, che deve essere individuata presso uno dei due genitori; assegna la casa coniugale, e in questo senso rimane conforme alla normativa previgente, al genitore che ha con sé in misura prevalente il minore; dispone inoltre che il mantenimento per i figli maggiorenni sia loro versato direttamente.Entrando maggiormente nello specifico ed esaminando in che modo i Tribunali italiani hanno interpretato nel corso dell’anno dalla entrata in vigore la legge, osserviamo che il principio della bigenitorialità è riconosciuto come un diritto vero e proprio dei figli a continuare ad
avere rapporti significativi con il padre e con la madre anche dopo la separazione. La norma ha quindi teso ad invertire la regola dell’affido monoparentale sostituendola con quella dell’affido condiviso. Ovviamente è ancora ammesso un regime di affidamento diverso, si tratta però di una eccezione che deve essere giustificata, deve cioè esserci un motivo – che il giudice valuta di caso in caso – per escludere l’affido condiviso e l’esistenza della alta conflittualità tra i coniugi non è sufficiente per non riconoscerlo. In questo senso ci sono una serie di pronunce dei vari Tribunali: il Tribunale di Catania nel giugno del
2006 ha escluso la possibilità di un affido condiviso in presenza di un particolare lavoro del padre – autotrasportatore – che si riteneva non fosse sufficientemente presente per poter garantire un’attività congiunta con la madre nella gestione del figlio. Ne discende che l’assenza continuata, anche per motivi di lavoro, sia da considerarsi elemento ostativo all’affido condiviso.
In ordine alla necessità che i genitori, in presenza di una richiesta di affido condiviso, redigano un progetto volto a chiarire in che modo intendano organizzare la vita del figlio e le loro specifiche competenze,va rilevato che le caratteristiche di tale impegno saranno diverse se esso è parte di un ricorso congiunto o se invece è stato organizzato dal giudice nel corso di una procedura di separazione contenziosa. Infatti, in presenza di accordo tra i genitori in linea di massima il giudice tende a ratificarli, purché non in contrasto con l’interesse del minore. Nel caso invece di una procedura giudiziale, il giudice in presenza di conflittualità tende a ripartire le competenze ordinarie dei genitori. Ad esempio il progetto può teoricamente prevedere che il padre assista il figlio in determinate attività, mentre invece la madre in altre. In questo senso il Tribunale di Chieti, con un’ordinanza del giugno del 2006, ha previsto che i genitori garantiscano entrambi orientativamente lo stesso tempo di presenza con i figli. Come ho già detto, inoltre, la conflittualità non è considerata una preclusione sull’ammissibilità dell’affido condiviso: in tal caso la straordinaria amministrazione sarà gestita congiuntamente dai genitori,mentre l’ordinaria ripartita tra loro. In questo senso il Tribunale di Ascoli Piceno ha ratificato la possibilità di affidare i figli in via congiunta anche in caso di elevatissima conflittualità, dando delle indicazioni precise sulla collocazione prevalente del minore. In questa sentenza c’è una previsione che in linea generale non è condivisa dalla attuale giurisprudenza: la sospensione totale dei contatti tra nonni materni e nipote. Si tratta di una eccezione, infatti, come dopo vedremo più specificamente, in realtà la normativa del 2006 prevede l’esatto contrario, cioè prevede l’obbligo per i genitori di far proseguire i rapporti del minore con tutto il nucleo familiare dell’altro coniuge e garantire così una continuità nei rapporti parentali. Sullo stesso tema il Tribunale di Trento ha ritenuto irrilevante la forte conflittualità dei coniugi e ha disposto l’affido condiviso con l’esercizio separato della potestà per le questioni di ordinaria amministrazione, all’uopo allegando un progetto e quindi individuando quali fossero le questioni per le quali doveva intervenire un genitore piuttosto che l’altro. Sulla stessa materia la Corte d’Appello di Napoli, in un caso in cui è stato documentato che in tal modo si sarebbe garantito l’interesse del minore, ha disposto l’affido esclusivo della figlia minorenne alla madre e ha sospeso gli incontri fra la minore e in padre non affidatario. Si tratta come dicevo di un caso eccezionale.
In ordine al contributo al mantenimento dei figli da parte dei genitori,la normativa vigente prevede che ognuno dei coniugi provveda in relazione ad una serie di parametri ed al tempo che materialmente dedica ai figli. In tal senso è stato introdotto il concetto di “assegno perequativo” che è un modo per realizzare il principio di proporzionalità nell’attività di entrambi i genitori: l’assenza di un genitore in misura prolungata rispetto all’altro ovviamente giustifica un contributo al mantenimento più elevato. La determinazione degli importi dovuti può avvenire anche attraverso l’indagine della Guardia di Finanza; questo è un altro elemento nuovo della normativa. Infatti anche la normativa precedente prevedeva la possibilità di tali indagini,ma in questo caso l’indagine si applica automaticamente in caso di dubbio sull’effettivo reddito percepito. Il Tribunale di Catania,intervenuto su un caso in cui la situazione patrimoniale non era chiara, ha riconosciuto la conflittualità tra i coniugi ed ha comunque disposto l’affido condiviso e ha tenuto conto nel valutare le risorse economiche
dei genitori anche dei beni fittiziamente intestati dal marito in favore di prestanomi. La norma ci dà delle indicazioni precise su come quantificare l’assegno perequativo: si deve tener conto delle esigenze del figlio al momento in cui i genitori si separano; si deve tener conto del tenore di vita che il figlio ha goduto durante il periodo di convivenza tra i genitori; si deve tener conto dei tempi di permanenza che questo minore ha presso un genitore e l’altro – e qui può supplire quell’assegno perequativo di cui ho già detto –. Infine, si deve tenere conto delle risorse economiche che ogni genitore ha e anche, e questo è un elemento innovativo specialmente per le donne che non lavorano al di fuori del contesto familiare, della valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore: è un rilievo che per la prima volta viene sottolineato in maniera espressa, di fatto anche in precedenza i giudici ne tenevano conto, ma con questa normativa la valutazione deve essere fatta anche in relazione a tale parametro in maniera precisa. Sull’argomento i Tribunali di merito hanno ritenuto
che: Catania nell’aprile del 2006 ha chiarito che la circostanza di essere molto impegnato sul lavoro costituisca, di fatto, un ostacolo alla normale contribuzione in via “diretta” del figlio e quindi che il genitore debba supplire alla propria assenza con una contribuzione “indiretta”, l’assegno perequativo. Per quel che attiene all’assegnazione della casa coniugale orientativamente la norma è rimasta la stessa, viene ovviamente assegnata al genitore presso il quale il figlio è collocato prevalentemente ed il giudice deve tenere conto della sua valenza. La novità sul punto è data dal fatto che se il genitore assegnatario della casa inizia una nuova convivenza con altra persona la casa coniugale, se in comproprietà o di proprietà esclusiva dell’altro coniuge, debba essere restituita. Tale intervento ha smorzato molti conflitti. Altra novità introdotta dalla norma è la possibilità che l’assegno di mantenimento del figlio maggiorenne non autonomo gli sia versato direttamente, infatti: Salvo diversa determinazione, il giudice dispone che l’assegno sia versato direttamente all’avente diritto. C’è stata una serie di contestazioni su chi fosse l’avente diritto nel caso in cui il figliomaggiorenne fosse convivente con uno dei due genitori e l’altro fosse tenuto a contribuire al mantenimento. La maggior parte dei Tribunali si sono espressi nel ritenere che entrambi, in realtà, abbiano diritto al mantenimento: sia il genitore con cui il figlio convive, per tutte quelle somme che anticipa mensilmente per le necessità del giovane e, ovviamente, il figlio per le proprie necessità. In questo senso il Tribunale di Bologna ha disposto che il versamento dell’assegno periodico fosse dato direttamente nelle mani delle figlie maggiorenni.
Anche il Tribunale di Messina ha emesso analogo provvedimento,ammettendo con una novità ulteriore rispetto alla normativa precedente – che escludeva che nell’ambito di procedure giudiziarie riguardanti la coppia potessero intervenire terzi, ancorché figli – la legittimazione in giudizio del figlio maggiorenne. Andrebbe analizzato quale tipo di intervento per adesione sia ammissibile: autonomo o ad adiuvandum?
Altro elemento di natura sociale introdotto dalla norma è quella che regola il diritto al mantenimento per il figlio portatore di handicap, al quale è stata riconosciuta analoga tutela di quella prevista per il figlio minorenne.
In ordine al diritto dei figli di mantenere rapporti con entrambi i rami genitoriali, la norma detta una regola di salvaguardia. Non risolta appare invece l’inversa questione volta a riconoscere un diritto dei nonni a mantenere rapporti con i nipoti. Il Tribunale di Bologna nel maggio del 2006 ha ritenuto inammissibile il ricorso dei nonni paterni che chiedevano di regolamentare i rapporti con il nipote negando l’esistenza di un loro corrispettivo diritto.
Per quel che riguarda la procedura correlata alla esecuzione della norma di cui parliamo – senza soffermarci in maniera specifica – va rilevata la carenza di indicazioni sulle modalità di ascolto del minore.
La norma ci dà un’indicazione “temporale” sul figlio minore limitando la possibilità dell’ascolto per il minore infra-dodicenne, ovvero più giovane purché con capacità di discernimento, ma nulla ci dice sulle eventuali modalità protette o meno in cui tale ascolto deve essere effettuato.
Altro punto dolente è quello che ha previsto l’onere per il Giudice di indicare ai coniugi nel corso dell’udienza presidenziale la possibilità di usufruire della mediazione familiare. Anche in questo caso però non sono state individuate le modalità. Di certo la fase della mediazione costituisce un momento di interruzione del procedimento.
Sulla naturale applicazione della normativa ai figli nati al di fuori del matrimonio non ci sono dubbi. Al contrario questi sono sorti sulla competenza del Tribunale ordinario o del Tribunale per i minorenni a decidere sul punto. Questo conflitto ha fatto sì che nell’arco del 2006 vari Tribunale si siano ritenuti incompetenti o competenti sulla materia con evidenti problematiche per i ricorrenti. In particolare il Tribunale
per i minorenni di Milano con un provvedimento del maggio 2006 si è dichiarato incompetente in favore del Tribunale ordinario; nel giugno sempre a Milano il Tribunale ordinario si è dichiarato ugualmente incompetente in favore del Tribunale per i minorenni. E’ stato quindi necessario interpellare sul conflitto di competenza sorto la Corte di Cassazione. Anche a Catania è emersa la stessa problematica ed è stata risolta in favore del Tribunale per i minorenni. Analoga soluzione ha adottato Varese. La Suprema Corte ha confermato questo orientamento e con una sentenza recentissima del 3 aprile 2007 ha ripartito le competenze stabilendo che è vero che la norma ha previsto uguale garanzie per entrambi i figli, quelli nati all’interno del matrimonio e quelli naturali, ma nulla ha modificato sulla competenza dei due Tribunali già individuati, quello ordinario per le coppie coniugate e quello per i minorenni per quelle conviventi.
La vera novità della disciplina in esame è quella che riguarda le sanzioni: per la prima volta al giudice è data la possibilità di irrogare delle sanzioni al genitore inadempiente e ciò a conferma della volontà di considerare l’affido condiviso come un obbligo, un impegno che il genitore si assume. Pertanto il venir meno degli impegni presi fa scattare una serie di provvedimenti, dall’ammonimento al risarcimento per danni, alla sanzione amministrativa, che è quella che è di solito più temuta perché è fino a 5.000 euro e deve essere versata in favore della cassa ammende. Rimangono poi inalterate le sanzioni penali nel caso di inadempimento all’ordine del giudice o di violazione dell’obbligo di contribuzione. Sul punto pochi sono stati i provvedimenti dei vari Tribunali che hanno irrogato una sanzione: il Tribunale di Catania invece è stato anche piuttosto solerte perché già nel luglio del 2006 ha ammonito il genitore inadempiente che aveva posto in essere
comportamenti ostruzionistici nei confronti dell’altro genitore. Oltre alle sanzioni la norma avrebbe dovuto prevedere delle garanzie.
Invece non ha individuato alcun soggetto – se non il giudice in via generale – che possa garantire l’effettivo rispetto del principio dell’interesse morale e materiale dei figli. In realtà tutti coloro che fanno parte del procedimento dovrebbero tendere a tutelare i minori, oltre al giudice, il pubblico ministero, tutti i consulenti di cui questi organi usufruiscono nel corso del procedimento, ma ovviamente l’interesse maggiore deve essere quello dei genitori. In passato si è parlato di istituire “l’avvocato del minore.” Io credo che se i genitori riflettessero sulla nota affermazione secondo cui …il matrimonio finisce,ma genitori si rimane per sempre allora saprebbero che sono proprio loro i primi a dover garantire l’interesse non solo materiale ma principalmente morale dei figli.

Avvocato Laura Nissolino

*Atti apparsi su www.normaetforma.it

Il convegno “La tutela del minore ad un anno dall’entrata in vigore della Legge n. 54/06″ è stato organizzato da Norma@Forma